司法观点

不具备用工资质的个人承包经营者招聘劳动者，即使劳动者受个人承包经营者的管理、由个人承包经营者发放工资，也应认定劳动者与发包的建筑公司成立劳动关系，应由建筑公司承担用工责任。

 

知识点

1、劳动者究竟是与谁成立劳动关系？

2、包工头与建筑公司之间的约定不能约束劳动者

3、建筑公司如何有效降低用工风险？

4、建筑公司可以在与包工头的协议中约定违约责任或赔偿责任……详情见下文

经典案例

A公司是一家建筑工程公司，何某承包了A公司工程的一个班组。2016年6月2日，刘某进入A公司工作，在何某的班组担任电焊岗位工种。

A公司与刘某签订了期限自2016年6月2日至2017年1月20日止的劳动合同。约定薪资组成为：工资+加班工资+绩效工资（计算方法：本班组规定分配产值减去费用、组长工资及8%计提后，由组长根据个人实际表现分配绩效，返工损失由本班组及个人承担）+嘉奖，中途离职员工不享受绩效与嘉奖及其他补助。

2016年11月11日，何某向刘某出具关于工资结算的字据一份，载明：总工时1131小时，总计141.3工，工价220元/天，合计31086元，已发10400元、借款1500元、扣保险315元、十月份基本工资2340元、十一月份930元，剩15601元。后刘某向A公司提出辞职，并与A公司签署离职结算清单。

2016年6月至2017年1月，A公司法定代表人通过银行转账方式向刘某支付了2016年6月至2016年11月期间的劳动报酬共计13145元。

2017年7月4日，刘某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付2016年6月至2016年11月期间拖欠工资16441元。仲裁委裁决A公司向刘某支付工资差额15601元。

A公司不服该裁决，依法起诉。庭审中，A公司称何某无权代表公司与员工进行工资结算，故何某向刘某出具工资结算字据是其个人行为，与公司无关。且劳动合同约定中途离职的员工不享受绩效，刘某中途离职，无权主张绩效工资。

法院认为

首先，第三人何某以A公司名义招录刘某进入A公司工作，后A公司、刘某直接签订书面劳动合同，并由A公司每月向刘某支付工资报酬，可见作为劳动者的刘某有理由相信第三人何某的行为系代表A公司，A公司、刘某之间直接建立劳动关系。

虽然A公司表示其与第三人之间系承包关系，但未提供相关证据予以证明，且A公司与第三人之间的内部约定对作为劳动者的刘某不发生效力，故A公司作为用人单位应当对劳动者承担支付劳动报酬的义务。

其次，在劳动关系中，劳动者提供劳动，用人单位支付工资是各自的主要义务，而绩效工资亦是正常劳动的劳动报酬，属于涉及劳动者切身利益的重大事项，A公司未依法制定相关规章制度即通过格式条款的形式免除自身应当承担的支付工资报酬的主要责任，该条款应为无效。

同时，第三人与刘某均当庭表示所谓绩效工资是按照固定标准支付的，即口头约定工资与劳动合同约定的基本工资之间的差额，实际不存在绩效考核，A公司虽对此不予认可，但未提交该公司相应的绩效考核制度予以佐证，故对A公司关于绩效考核的主张，本院难以采信。

再次，结合第三人招录刘某时用工市场的行业标准，A公司与刘某在劳动合同中约定的工资标准明显低于当时用工市场的正常价格，不具有合理性，而第三人与刘某关于口头约定工资标准220元/天的陈述与当时的市场价格基本吻合，故第三人与刘某关于工资标准的陈述可信度更高，据此本院确定刘某在职期间工资标准为220元/天。

关于刘某的工时考勤，因A公司、刘某当庭一致表示同意按照仲裁裁决确认的工时数来计算，故本院确认刘某在职期间的总工时数为1,131小时，总计141.3工。

因此，刘某在2016年6月至同年11月期间的工资总额为31,086元(220元/天×141.3工)，扣除A公司已经支付的13,145元、刘某借支的1,500元、保险费315元，尚余工资差额16,126元。现刘某当庭表示要求A公司按照仲裁裁决结果15,601元支付拖欠工资，系自行处分自己的民事权利，于法无悖，本院予以准许。

故，法院判决A公司向刘某支付工资差额15601元。

律师点评

上述典型案例涉及到了建筑行业劳动关系的常见纠纷，我们对此作几点阐释：

1、劳动者究竟是与谁成立劳动关系？

实践中，很多劳动者是由“包工头”招聘的，也是受包工头管理、由包工头发放工资的。从表面上看，劳动者与包工头之间的接受管理、经济依附性好像非常符合劳动关系的几大特征，那劳动者真的是与包工头成立了劳动关系吗？答案是否定的。

首先需要明确的是，包工头的角色都是由自然人个人来担任的，从劳动法角度来看，能够与劳动者成立劳动关系的，只能是具有用工资质的主体，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。因此，包工头是绝对不可能与劳动者成立劳动关系的。

其次，包工头招聘的员工基本都是和建筑公司签订劳动合同，即使未订立书面劳动合同，也能通过接受公司管理、由公司发放工资、考勤记录、其他劳动者的证言等来认定劳动者实际与建筑公司之间成立事实劳动关系。

最后，《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据此规定，由包工头招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方，也即建筑公司来承担用工主体责任。该《通知》明确了劳动者与建筑公司之间劳动关系的成立。

综上所述，由包工头招聘的劳动者，无论是接受谁的管理、由谁发放工资，都应认定劳动者是与建筑公司成立了劳动关系。本案中的刘某虽然由包工头何某招聘入职，平时也是在班组中受何某管理，甚至工资结算单也是由何某出具的，但是刘某是与A公司签订了劳动合同，且根据上述法律规定，应认定刘某与A公司成立劳动关系。

2、包工头与建筑公司之间的约定不能约束劳动者

很多建筑公司为减少用工风险，会与包工头之间签订一些风险承担、责任免除的条款，例如约定劳动者因工伤、劳动报酬的支付产生的纠纷，由包工头自行担责，与建筑公司无关。

但是这样的责任免除协议仅能约束协议双方，即包工头与建筑公司，而对协议之外的劳动者不产生效力。真正产生纠纷之时，建筑公司不能据此来拒绝承担对劳动者的用工责任。

公司治理建议

1、建筑公司如何有效降低用工风险？

建筑公司在用工过程中，应注意以下几点：

第一、用工后及时订立劳动合同。前文已述，如果劳动者是由不具有用工资质的包工头所招聘，则应认定劳动者与建筑公司成立劳动合同。据此，即使建筑公司逃避与劳动者订立劳动合同的法定义务，也无法逃避劳动关系的成立。建议建筑公司在用工之后，及时订立劳动合同，避免承担未及时订立书面合同的“二倍工资”赔偿责任。

第二、依法为劳动者缴纳社保。建筑公司作为用人单位，为劳动者缴纳社保系法定义务，不得通过任何方式免除。建筑公司不缴纳社保、未足额缴纳社保都须承担不利的法律责任。如果建筑公司考虑到用工成本，也应为劳动者购买商业保险，以转移部分用工风险。

第三、岗前进行安全教育。建筑行业是工伤高发行业，建筑公司在用工前一定要注意对劳动者进行安全教育，在日常用工过程中也要注意监督劳动者穿戴必要的保护装置。

第四、规范劳动报酬的发放。很多建筑公司发工资都习惯以现金方式进行发放。建议建筑公司采用银行转账方式进行工资发放，同时在转账用途中备注“XX月工资”，以保证有据可查。如果建筑公司认为现金发放更便捷，也应注意每次发放工资时要让员工在工资发放清单上签字确认，工资清单上也应备注工资组成，因为如果日后员工以“未发放绩效工资”为由申请劳动仲裁，届时，须由建筑公司来举证证明已发放的工资中包含了绩效工资。如工资单上备注不清，建筑公司须承担不利后果。

第五、可以选择劳务派遣用工。劳务派遣用工相对来说比较适合建筑行业岗位存续时间短、临时性劳务的特征。而且劳务派遣用工还有一个优势，在于被派遣劳动者是与劳务派遣单位成立劳动关系，即使在建筑工地上受伤，也无需建筑公司来承担工伤责任。

2、建筑公司可以在与包工头的协议中约定违约责任或赔偿责任

虽然建筑公司无法对外免除用工责任，但是建筑公司可以通过与包工头约定违约或赔偿责任，来转移最终的用工风险。例如约定：如果非因建筑公司原因而导致劳动者受伤，则应由包工头承担工伤责任。建筑公司先行赔付的，有权全额向包工头追偿。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

许有根 律师   安徽黄金律师事务所   法律咨询热线：131-5565-1118