浅析二审中违约金的变更

      曾代理一个有关买卖合同纠纷的案件，基本情况是甲乙公司签订了一个买卖合同，在合同约定期限内，乙方（供货方）将货物运抵甲方场所，甲方签收后于合同约定的付款期限内并未支付货款，在经过乙方催告后，甲方以种种理由推托，乙方最终将甲方诉至法院，诉求甲方按照合同约定支付货款及逾期付款违约金。虽然本案案情是比较明朗的，但是关键的问题在于有关违约金的约定为每逾期一天甲方支付合同金额的日千分之三，在本案中货款总金额为约8万元，而根据合同约定，计算得出违约金却高达30万，如此惊人违约金的出现使得甲方无法接受。

      在一审中，甲方只是主张了系争合同无效，但并未就违约金提出抗辩，最终一审法院在认定双方签订买卖合同合法有效前提下，判令甲方支付乙方货款及违约金共计38万余元，甲方不服一审判决提起上诉，在二审中将目光主要集中在了高额违约金上，并在二审中提出要求法院判令减少违约金。但乙方在二审中称甲方并未在一审中提出违约金过高，因此不能在二审中提出此类请求。那么如果甲方在一审中并未提出违约金过高，在二审中是否可以提出这个要求呢？

      对于当事人调整违约金权利当事人只能以起诉或反诉的形式行使，还是可以以抗辩的形式提出，是审判实践中急需解决的问题。因此一审过程中，未提出违约金过高，上诉理由是合同约定的违约金过高，请求予以降低。对于上诉审过程中，能否要求降低违约金，形成两种观点：

    第一种观点持否定态度，其理由为：

    （一）、《合同法》关于“当事人可以请求法院或仲裁机构增加或适当减少”之规定，与《合同法》第54条规定的合同撤销权及变更权须向法院或仲裁机构请求之立法模式是一致的，因此，当事人须以起诉或反诉形式请求调整违约金，一审期间未提出反诉，二审要求降低违约金属提出新的诉讼请求，二审程序不应审理，应告知其另行起诉。

    （二）、《合同法》第114条对约定违约金变更权利行使时效，未作出规定。但该权利的行使必须要受到时效限制。因为，当事人请求变更的权利以向人民法院提出请求为条件，所以该权利的行使亦属诉讼请求的一种形式必须加以限制。这样，一是可以防止当事人恶意诉讼。上述请求变更权的行使与否直接影响到人民法院对此类纠纷的裁判结果，如果允许当事人在任意时间内行使该权利，则恶意诉讼的当事人有可能在一审程序中不行使请求变更权而在二审中行使，甚至在裁判发生法律效力后以该权利的存在为由请求再审、申请抗诉，对人民法院裁判结果的公信度、严肃性、权威性产生不合理的负面影响，相对于司法活动整体为社会公共利益服务的根本宗旨，显然是不公平的，不仅不符合司法效率原则，也是对司法资源的严重浪费。二是可以防止当事人滥用权利。在诉讼程序中，当事人享有请求变更权而不行使，人民法院会作出对其不利的裁判，依照法律规定，该裁判结果并无不当，如果当事人此时仍然享有请求变更权而无任何时效上的限制，那么当事人会以此为由提出上诉或申请再审，在二审或再审程序中，人民法院一方面要面对并不错误的原审裁判结果，另一方面又要面对仍然存续的民事权利，改变原审裁判结果无任何诉讼法律依据；维持原审裁判当事人的请求变更权又会受到否定评价，亦欠缺法律依据。这就导致了实体法与程序法的根本冲突，这样的结果当然不是司法活动追求的目标。三是防止诉讼突袭，保证当事人诉讼权利平等。我国民事诉讼法第8条规定，双方当事人有平等的诉讼权利，然而诉之变更的无限制破坏了双方当事人的权利平等、攻防平衡的制度，使之成为诉讼突袭的温床。如上述案例中上诉人在二审中提出全新的主张，这对于被上诉人来讲显然是不公平的，上诉人的诉讼突袭不仅增加了被上诉人时间、金钱的支出，更重要的是剥夺了被上诉人对新主张的理由上诉的权利，也使当事人对程序失去可预测性和可控制性。由于诉的变更制度在很大程度上与审前证据交换密不可分，所以，为了与审前准备程序改革的目的和运行取得一致，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款的规定，诉在量上的变更必须于审前准备程序中提出，将请求变更权的行使期限届定为举证期限届满前提出为宜。当事人请求变更的权利以向人民法院提出请求为条件，所以该权利的行使亦属诉讼请求的一种形式，参照该条款的规定，是防止当事人滥用权利、恶意诉讼的有效方式。

        因此，如果当事人在一审中未提出调整违约金，在二审中提出该主张，应以“不审理为原则，审理为例外”，原则上对于违约金问题应当在一审中提出是否显公平的主张，这也是一个重要事情的认定问题，而不属于新的证据的认定问题。二审中上诉人提出的理由和请求应当是针对原审法院对其一审的诉讼理由和主张没有采纳或者予以驳回的那一部分。在一审中没有提出的问题应认定为当事人已经自认，不宜作为二审应当审理的问题。但是我国法院一般会考虑到诉讼成本问题，就违约金问题如数额过大确有显失公平的地方，二审法院为平衡当事人之间的利益关系予以做出适当的调整也是可以的，但不是任一案件都要对违约金问题做出调整。

       第二种观点认为持肯定态度，理由为：

       如果违约金的调整权利只能以诉的形式行使，则二审程序不审理请求的话，另行起诉的权利将被变相剥夺：二审程序中将直接依据合同约定的违约金条款判决支付违约金，亦即生效判决已确认违约金条款有效，如果再另行起诉，鉴于生效判决的既判力，受理法院也无法再支持请求。如果将当事人调整违约金的权利定性为抗辩权，似可以使问题得到圆满解决：我国法律并未规定答辩失权制度，一审期间虽未提出抗辩，但这一权利并不丧失，二审过程中其仍有权提出，二审法院应当进行审理，当事人对是否适用违约金条款的争议应在一案中一并解决。

       结合以上两种观点，在学术界均倾向于当事人请求调整违约金的权利应以起诉或反诉的形式行使之观点，但由此也确实带来难以解决的障碍：债权人起诉要求债务人支付违约金，债务人在一审中未提起反诉，在一、二审整个诉讼程序中也未在其他法院另行起诉，法院判令债务人支付违约金的判决一旦生效，债务人徒享权利而无法实现，且当事人撤销或变更合同的请求权行使也存在同样的问题这种尴尬局面的出现，应当说是立法不完善的问题。

       在法律尚未对此做出一个明确的规定之前，解决的办法首先是当事人应当对违约金的约定引起足够的重视，在一审中提出明确的要求;其次是法官释明权的进一步行使，最高人民法院于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求”。因此法官应对于当事人就当然不合理的违约金进行释明，以避免上述情形的发生。