实际施工人向发包人主张工程款的，应证明发包人存在欠付工程款且转包人无力支付工程款的情形

2011年5月，中国煤炭地质总局青海煤炭地质局作出《关于青海省鱼卡煤田西部云雾山北坡煤炭详查设计的批复》，同意青海省能源发展（集团）有限责任公司（以下简称能源公司）实施核定的主要实物工作量的勘查及探槽工程的施工。2012年3月9日，能源公司团鱼山煤矿与庆田公司签订《鱼卡槽探合同》，约定将鱼卡整装勘查云雾山区块2标段土石方（含工程煤）剥离工程发包给庆田公司。2012年3月19日，庆田公司组建经理部，任命先益明为项目经理，戴某、聂某为项目部工作人员。2012年3月27日，项目部与尹宏、袁小彬签订《土石方剥离工程协议》，甲方由戴某、聂某签字，乙方由尹宏、袁小彬签字，该协议加盖庆田公司云雾山2标段露天剥离工程项目经理部的印章。合同签订的同时，尹宏、袁小彬作为工程实际施工人即时组织工人及机械设备进场施工。施工完成后，经尹宏、袁小彬与庆田公司代表核对确认工程价款为28262131.74元。在施工过程中，庆田公司向尹宏、袁小彬支付工程款8920000元，剩余工程款19342131.74元，未付。嗣后，尹宏、袁小彬向法院起诉，请求庆田公司付清工程款，能源公司、团鱼山煤矿在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于尹宏、袁小彬上诉请求能源公司、团鱼山煤矿对上述欠款承担连带付款责任应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

实务观点

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定是关于实际施工人权利保护的问题，其立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。通常而言，按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程款。但在挂靠、转包、违法分包的过程中，实际施工人的上家收取一定的管理费后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此《解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，最高人民法院认为，适用此条有严格的限定条件，即是在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他工程款没有支付完的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。

 

因此，从诉讼程序而言，实际施工人应当首先以转包人、分包人作为被告起诉，同时也可以将发包人作为共同被告主张权利，特殊情形下，也可以单独以发包人作为被告主张权利。此外，在实际施工人起诉发包人的诉讼中，应注意以下问题：1.原告必须是实际施工人，不属实际施工人范畴的其他主体均不得适用《解释》第二十六条向发包人主张权利。2.人民法院在诉讼过程中可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，实际施工人亦可以直接以发包人、承包人为共同被告主张权利。3.发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人与承包人已完成工程价款结算，实际施工人则无权要求重新结算，只能要求发包人在欠付工程款的范围内支付工程款。如果发包人与承包人已结清工程款，则实际施工人就丧失了要求发包人支付工程款的权利。

最高人民法院尹宏、袁小彬建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2017）最高法民终144号】